대여금청구소송의 준비서면
다음의 준비서면은 이 사건의 핵심적인 쟁점인 "재산명시를 ‘최고’가 아닌 ‘압류’에 준하는 것으로 볼 것이냐 아니면 기존의 대법원 판례대로 ‘최고’의 효력만 인정할 것이냐"를 법리적으로 치열하게 다투는 소송과정에서 필자가 피고를 위하여 작성한 준비서면으로 본 소송은 마침내 피고의 승소로 종결되었습니다.
사건 2018 가단 ○○○○호 대여금
원고 ◯ ◯ ◯
피고 ◯ ◯ ◯
위 사건에 관하여 피고는 다음과 같이 변론을 준비합니다.
다 음
1. 원고주장에 대한 반박
가. 원고는 지난 8. 25. 자 준비서면중 “가. 형성권적 기한이익 상실조항을 통하여 대법원 2002 다 28340호 판결문을 인용하면서 이 사건 공정증서 제7조의 ‘3. 채무자가 이 계약조항을 위반한 때’ 채권자의 청구에 따라 기한 이익을 상실한다는 조항도 있는 바, 채권자의 경우 제7조를 적용하여 채권자의 의사행위를 기다려 비로소 이행기가 도래하는 것으로 해석할 수 있으며, 원고의 경우 자신의 의사에 따라 전액의 청구등을 결정할 수 있도록 해석하여 공정증서를 작성하기도 하였으므로 정지조건부 기한이익 상실의 특약이라고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 형성권적 기한이익 상실의 특약으로 해석하여야 한다.”라고 주장하고 있으나, 이는 대법원 판례와 공정증서의 조항들을 잘못 해석한 자의적인 주장으로서 다음과 같이 부당합니다.
➀ 즉, 이 사건 공정증서의 제6조를 자세히 살펴보면, “채무자가 다음 각 호의 1에 해당하는 때에는 채권자로부터 달리 통지 또는 최고가 없더라도 당연히 위 차용금채무에 관한 기한의 이익을 상실하고, 즉시 나머지 채무금 전부를 변제하여야 한다.”라고 분명하게 명시되어 있으므로 이는 정지조건부 기한이익상실의 특약으로 보아야 할 것입니다.
➁ 그런데, 위 대법원 (2002 다 28340호) 판례의 사안은 기한이익의 상실약정은 있으나, ‘채권자가 달리 통지 또는 최고가 없더라도 당연히 채무에 대한 기한의 이익을 상실한다’는 단서가 없어 이를 ‘채권자의 의사표시가 없어도 당연히 기한이익이 상실된다’는 약정이라고 볼 수 없으므로 이에 형성권적 기한이익 상실의 특약이라고 보아야 한다고 판단한 것이고, 반면 이 사건 공정증서의 제6조에는 ‘채권자가 달리 통지 또는 최고가 없더라 도 당연히 채무에 대한 기한의 이익을 상실한다’는 단서조항이 분명하게 명시되어 있으므로 이는 ‘채권자의 의사표시가 없이도 당연히 기한이익을 상실한다’는 약정으로 보아 이를 정지조건부 기한이익 상실의 특약이라고 볼 만한 특별한 사정으로 봐야 할 것인 바, 그렇다면 이 사건의 경우는 정지조건부 기한이익 상실의 특약(약정)으로 보아야 할 것입니다.
➂ 따라서, ‘위 공정증서의 제7조를 적용하여 채권자의 의사행위를 기다려 비로소 이행기가 도래하는 것으로 하여 형성권적(？) 기한이익상실의 특약으로 봐야 한다.’는 원고의 주장은 위 대법원 판례 취지를 잘못 해석한 것입니다.
나. 또한, 원고는 위 준비서면을 통하여 "2018. 5. 14. 피고는 재산명시기일에 출석하고, 선서까지 하였으며, 재산목록을 작성하여 제출하기도 하였는 바 시효가 받을 자가 시효에 의해 권리를 잃을 자에 대하여 그 권리가 존재한다는 것을 알고 있다는 것을 표시한 것으로 민법 제177조 소정의 시효 중단사유인 승인에 해당한다"라고 주장하고 있으나, 이 역시 부당합니다.
➀ 즉, 피고는 위 재산명시기일에 민사집행법의 규정에 따라 출석하여 선서를 하고, 재산목록을 작성하여 제출하였으나, 이는 법원의 명령에 따라 기일에 출석하고, 재산목록을 제출한 것일 뿐이지 원고의 이 사건 대여금 채권에 대한 ‘승인’의 의사를 표시한 것은 결코 아닙니다.
➁ 따라서 원고의 재산명시신청에 의해 그 결정정본이 피고에게 송달함으로써 민법 소정의 시효중단사유인 ‘최고’로서의 효력이 이미 발생하였음에도 불구하고, “법원의 명령에 따라 재산명시기일에 출석하여 선서하고 재산목록을 제출한 피고의 일련의 법률행위를 원고의 이 사건 대여금 채권에 대한 ‘승인(？)’으로 보아 또다시 시효중단사유가 된다.”는 주장은 재산명시신청에 따른 소멸시효 중단에 관한 법리를 크게 오해한 것이므로 당연히 배척되어야 할 것입니다.
다. 뿐만 아니라, 원고는 “채권자가 채무자를 상대로 재산명시절차를 신청을 하여 그에 따른 결정이 채무자에게 송달되었다고 하더라도, 이는 소멸시효의 중단사유인 ’ 최고’로서의 효력만이 인정될 뿐이므로, 채권자가 그때부터 6개월 내에 다시 소를 제기하거나 압류 또는 가압류를 하는 등 민법 제174조가 정한 절차를 속행하지 않는 이상 그로 인한 소멸시효 중단의 효력은 상실된다.”라고 판시한 대법원 2018 다 266198 청구이의 판결(2018. 12. 13. 선고)에 대하여 “위 판례사안은 채무자가 재산명시기일 출석요구서를 송달받았으나, 이듬해 1월 진행된 기일에 불출석하고 재산목록도 제출하지 않은 사안으로 본 사안처럼 기일출석, 선서, 재산목록 제출등의 행위는 없었던 사안으로 본 사안은 위 판례사안과는 사실관계를 달리 한다.’라고 항변하고 있으나, 이 역시 위 사건의 실체적인 사실관계를 오인한 잘못된 주장입니다.
➀ 즉, 위 사건의 전말은 채권자가 2010. 11. 10. 채무자를 상대로 첫 번째 재산명시신청을 하였으나, 채무자는 2010. 12. 28. 재산명시기일 출석요구서를 송달받고도, 이듬해인 2011. 1. 24. 재산명시기일에 불출석하고 재산목록도 제출하지 않는 바람에 결국 집행기간 도과를 이유로 2011. 6. 28. 종국 처리되자, 원심인 2심 재판부는 “재산명시신청은 민법이 시효중단사유로 규정한 ‘압류’에 준하는 것으로서 재산명시신청을 통하여 법원의 재산명시 결정이 내려지고, 그 결정등본이 채무자에게 송달되면 채권자의 재산명시신청 시에 소급하여 채권의 소멸시효가 중단된다는 전제에서 이 사건 지급 명령에 기한 채권은 이 사건 재산명시신청일인 2010. 11. 10. 소멸시효가 중단되어 재산명시절차가 종료된 2011. 6. 28.부터 새로이 진행한다는 이유로 아직 소멸시효가 완성되지 않았다고 하여 채권자의 이 사건 청구를 기각한다.’라고 종전의 대법원 판결(2011다 78606호)과 배치되는 채무자 패소판결을 함으로써 잠시 주목을 받았습니다.
② 그러나, 결국 대법원은 2018. 12. 13. 최종심 판결(2018 다 266198호 청구이의)을 통하여 ‘원심이 채권자의 지급명령에 기한 채권의 소멸시효가 완성되지 않았다고 하여 채무자의 청구를 배척한 것은 재산명시신청에 따른 소멸시효 중단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 범한 것이다.’고 원심을 취소함으로써 종전의 입장을 재확인하였습니다.
③ 그럼에도 불구하고, 원고는 위 대법원 판례의 실체적 사실관계를 오인한 나머지 단순히 ‘채무자가 재산명시기일에 불출석하고, 선서 및 재산목록을 제출하지 아니하였으므로 위 사건과 본 사건의 사안이 다르다.’라고 황당한 주장을 하고 있으나, 이는 “위 재산명시를 ‘최고’가 아닌 ‘압류’에 준하는 것으로 볼 것이냐 아니면 기존의 판례 (대법원 2001. 5. 29. 선고 2000 다 32161 판결, 2012. 1. 12. 선고 2011 다 78606 판결)대로 ‘최고’의 효력만 인정할 것이냐”를 법리적으로 치열하게 다투는 핵심적인 쟁점과는 완전히 벗어난 것이므로, 원고의 위 주장 또한 전혀 이유가 없 습니다.
라. 또한, 원고는 “피고는 공정증서를 작성하였고, 재산명시기일에 출석하고 선서까지 하였으며, 재산목록을 작성하여 제출하기도 하여 원고로서는 피고가 시효를 원용하지 않을 것이라고 신뢰하였으므로 피고의 시효완성주장은 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로 허용될 수 없다.”고 주장하고 있으나, 이 역시 가당치 않습니다.
즉, 피고는 위 재산명시기일에 출석하여 선서를 하고 재산목록을 제출하였으나, 그 당시는 원고의 이 사건 대여금채권의 소멸시효 완성여부를 알지 못하였으므로 피고가 채권자인 원고에게 소멸시효를 원용하지 않을 것이라는 의사를 표시한 바 없을 뿐만 아니라, 아울러 원고로 하여금 이를 믿도록 신뢰를 준 적도 결코 없으므로, ‘피고의 소멸시효 완성주장이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로 허용될 수 없다.’고 하는 원고의 주장 역시 매우 일방적이고 자의적인 것이어서 당연히 배척되어져야 할 것입니다.
2. 원고청구의 이사건 대여금채권의 소멸시효완성
가. 이 사건 대여금의 소멸시효는 피고가 할부채무금을 중단한 2007. 6. 1.부터 기산하여 10년이 경과한 2017. 5. 31.부로 이미 완성되었음에도 불구하고, 이를 간과한 원고가 뒤늦게 피고를 상대로 재산명시신청을 하여 피고에게 2018. 3. 13.에야 재산명시결정등본 (◯◯지방법원 2018카명 51020호 재산명시)이 송달되었고, 이 사건 소송도 소멸시효가 완성된 후 상당한 기간이 도과한 2019. 1. 30.자로 제기되었는 바, 그렇다면 원고의 위 재산명시신청 및 이 사건 청구는 모두 대여금채권의 소멸시효가 완성된 2017. 5. 31. 이후에 이루어진 것이 명백하므로 아무런 이유가 없습니다.
나. 가사 백보 양보하여 위 할부채무금의 최종 변제시기를 원고가 주장하는 2008. 10. 7.이라고 가정을 하더라도 피고는 10년이나 지난 오래전의 일이라 정확한 기억을 할 수 없을 뿐만 아니라, 또한 위 일자에 송금된 금원이 원고 본인명의의 통장으로 입금된 것도 아니므로 이를 원고에 대한 이 사건 할부변제금조로 송금한 것이라고 인정할 수 없으며, 위 최종변제시기가 2008. 10. 7.라고 하는 원고의 주장도 결코 인정할 수 없습니다
다. 위 대법원 2018다 266198호 청구이의 판결을 원용하여 본 사건의 사실 관계를 자세히 살펴 보면, 원고가 재산명시신청을 하여 피고에게 2018. 3. 13. 재산명시결정등본(◯◯지방법원 2018카명 50120호)이 송달됨으로써 소멸시효의 중단사유인 ‘최고’로서의 효력이 일응 인정되었으나, 원고가 그로부터 6개월내에 다시 소를 제기하거나 압류 또는 가압류·가처분을 하는 등 민법 174조에 규정된 절차를 속행하지 아니하는 바람에 2018. 9. 13.자로 위 소멸시효중단의 효력을 이미 상실하였고, 그 후 상당한 기간이 도과한 2019. 1. 30.에야 뒤늦게 이 사건 소송을 제기하였음이 기록상 명백하므로 이 또한 아무런 이유가 없습니다.
3. 결어
가. 따라서 이 사건 공정증서의 제 6조에 “채무자가 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 채권자로부터 달리 통지 또는 최고가 없더라도 당연히 위 차용금채무에 관한 기한의 이익을 상실하고, 즉시 나머지 채무금 전부를 변제하여야 한다.”고 명시된 조항은 정지조건부 기한이익의 상실특약이 명백하므로 이에 반하는 원고의 주장은 아무런 이유가 없습니다.
나. 그리고, 원고의 재산명시신청에 의해 결정정본이 피고에게 송달됨으로써 채권소멸시효의 중단사유인 ‘최고'
로서의 효력이 먼저 발생하였고, 위 ‘최고’에 따라 피고는 재산명시절차상 위 법원에 재산목록을 제출하였을 뿐이므로 피고의 위 명시기일에 재산목록을 제출한 행위를 원고에 대한 대여금 채무의 ‘승인(？)’으로 본다는 원고의 주장 역시 아무런 법적 근거가 없습니다.
다. 또한, 이 사건 대여금의 소멸시효는 2017. 5. 31.부로 이미 완성되었음에도 불구하고, 이를 간과한 원고가 뒤늦게 피고를 상대로 재산명시신청을 하여 2018. 3. 13.에야 피고에게 재산명시결정등본이 송달되었고, 이 사건 소송도 2019. 1. 30.자로 제기되었는 바, 그렇다면 원고의 위 재산명시신청 및 이 사건 청구는 모두 대여금 채권의 소멸시효가 완성된 후에 이루어 진 것이 명백하므로 원고의 이 사건 청구는 이유가 없습니다.
라. 다시 백보 양보하여 위 할부채무금의 최종 변제시기를 원고가 주장하는 2008. 10. 7.이라고 일단 가정하더라도 원고가 재산명시신청하여 피고에게 2018. 3. 13. 재산명시결정등본이 송달됨으로써 소멸시효의 중단사유인 ‘최고’로서의 효력이 인정되었으나, 원고가 그때 부터 6개월내에 민법 174조에 규정된 절차를 속행하지 아니하는 바람에 위 소멸시효중단의 효력은 이미 상실되었고, 그 후 6개월을 훨씬 도과한 2019. 1. 30.에야 뒤늦게 이 사건 소송을 제기하였음은 기록상 명백한 사실이므로 이에 의하더라도 원고의 이사건 대여금 채권은 이미 소멸시효가 완성되어 전부 소멸되었으므로 원고의 이 사건 청구는 전혀 이유가 없습니다.
마. 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 어느 모로 보나 아무런 이유가 없으므로 당연히 기각되어져야 할 것 입니다.
2019. ◯. ◯.
위 피고 ◯ ◯ ◯ (인)
○○ 지방법원 민사 ○○단독 귀중